A destituição do incorporador é uma previsão legal que assegura ao adquirente a concretização da obra em que investiu. No entanto, conforme a lei, só é possível em caso de insolvência, se pessoa física; falência, se pessoa jurídica; ou atraso injustificado na entrega da obra. Em quaisquer das hipóteses, os adquirentes assumem a responsabilidade pela construção, como aponta o advogado Guilherme Topal, especialista em retomada, recuperação e regularização de empreendimentos no setor da construção civil.

Para Topal, é possível destituir a incorporadora para retomada da obra nos casos em que ela não cumprir as obrigações previstas tanto em contrato como na legislação vigente, ou em situações estritamente especiais.

“As condições que mais comumente ensejam a destituição da incorporadora, são: falência, insolvência, atraso na entrega do empreendimento ou abandono deste.” De qualquer forma, é preciso obedecer ao que diz a lei e seguir, assim, um rito para destituir a incorporadora e retomar a incorporação.

Insolvência ou falência

Na hipótese de falência do incorporador, se pessoa jurídica, ou insolvência, se pessoa física, o patrimônio da afetação continuará a garantir a construção do empreendimento, mas sob a responsabilidade dos adquirentes ou da Comissão de Representantes, afirma o especialista Guilherme Topal.

Para o advogado, o regime ou patrimônio de afetação é o instituto jurídico que vincula o patrimônio – ativos e passivos – da incorporação a ela, associando-a, não possibilitando que esta se comunique nem com o patrimônio do incorporador nem com outros empreendimentos em andamento sob sua responsabilidade.

Com esse instituto, garante Topal, os adquirentes não ficam prejudicados pela falência ou insolvência da incorporadora, pois a incorporação está assegurada pelo regime de afetação, que não se confunde com a massa falida, por força do art. 31-F da Lei n°4.591, de 1964: “Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, não integrando a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação”.

Na hipótese de os bens dos patrimônios de afetação não cobrirem as obrigações contraídas pela incorporadora (fiscais, trabalhistas e previdenciárias, por exemplo), os bens desta entram de forma subsidiária, complementa o advogado.

Atraso na entrega da obra ou abandono

Para os especialistas da Topal Advocacia, outra situação que pode resultar na destituição do incorporador é o atraso na entrega da obra, por força do art. 43, VI, da Lei n°4.591, de 1964, que afirma: “se o incorporador, sem justa causa devidamente comprovada, paralisar as obras por mais de 30 dias, ou retardar excessivamente o andamento, poderá o Juiz notificá-lo para que no prazo mínimo de 30 dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal [...]”.

Caso o incorporador não cumpra a notificação, “[...] poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra”.

No entanto, antes de chegar a esse ponto, o advogado Guilherme Topal ressalta que é facultado aos adquirentes e à incorporadora celebrarem um acordo, por força do art. 43-A: “A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador”.

Todavia, caso a obra não seja entregue após esse período, o especialista alerta que os adquirentes poderão não apenas reivindicar a multa prevista em contrato – 1%, com base no valor total pago pela unidade habitacional, de acordo com a Lei nº 4.591, de 1964, e indenização material e moral em decorrência da situação estressante e desgastante que viveram, mas também deliberar sobre a destituição da incorporadora.

Deliberação da assembleia de adquirentes para retomar a incorporação

De acordo com o especialista Guilherme Topal, da Topal Advocacia, os adquirentes devem se reunir, por convocação da Comissão de Representantes, nos 60 dias seguintes, a contar da decretação da falência, insolvência, abandono ou atraso, com o objetivo de constituir o chamado condomínio de construção, que decidirá se a obra deverá continuar ou se o regime de afetação deverá ser liquidado. Caso optem pela continuação da obra, Topal aponta um caminho para os adquirentes: discutir os termos da continuação, como formas de financiamento, auditoria em obra, venda de imóveis em estoque e os créditos que ainda precisam ser arrecadados para dar prosseguimento à construção do empreendimento — pagamentos em atraso dos adquirentes (proprietários inadimplentes).

Para corroborar esse pensamento, vale destacar o que diz o inciso II do art. 31-F da Lei n° 4.591/94: “para cumprimento do seu encargo de administradora da incorporação, a Comissão de Representantes fica investida de mandato legal, em caráter irrevogável, para receber as parcelas do saldo do preço e dar quitação, bem como promover as medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias a esse recebimento [...]”, podendo, inclusive, levar unidades de proprietários inadimplentes a leilão.

Topal sugere em suas obras que os adquirentes convidem os financiadores da obra (os que já estavam financiando), bem como os adquirentes inadimplentes ou com parcelas atrasadas, para participar da reunião do condomínio de construção a fim de discutir os termos e encontrar uma solução melhor para todos.

Destituída a incorporadora e optado pela continuidade da obra, a Comissão de Representantes passa a se responsabilizar pela construção do empreendimento ou pelo seu acompanhamento e fiscalização, no caso em que contrate uma empresa para desenvolver esse serviço, tendo de prestar contas aos adquirentes, por força do art. 31-2, § 9, da Lei n°4.591/94, que diz: “a Comissão de Representantes cumprirá o mandato nos termos e nos limites estabelecidos pela deliberação da assembleia geral [...]”.